Em 5 de agosto de 2019, Meng Yu e Guodong Du (fundadores do China Justice Observer), são convidados pelo Instituto Asiático de Direito Empresarial (ABLI) para participar do evento de “O Grande Negócio: Gerenciando Disputas - Uma Série de Seminários sobre Gestão Eficaz de Disputas e Negócios”Realizada em Maxwell Chambers, Singapura, paralelamente à assinatura da Convenção de Mediação de Singapura. Meng é convidado para ser palestrante em um painel na Sessão 3, intitulada “Execução do julgamento: convergência das leis comerciais asiáticas para facilitar a certeza para investimentos e comércio".
Esta sessão é moderada pelo Sr. Nish Shetty (Sócio, Clifford Chance Asia), e os painelistas foram: o Honorável Juiz Vichai Ariyanuntaka (Juiz Sênior, Tribunal de Propriedade Intelectual e Comércio Internacional), o Honorável Juiz Anselmo Reyes (Juiz Internacional, Singapore International Tribunal Comercial), Sr. Philip Jacobs (Mercado IANUA), Dr. Meng Yu (Fundador, Observador de Justiça da China) e Dra. Adeline Chong (Professora Associada, Escola de Direito, Universidade de Administração de Cingapura).
Durante a sessão, o painel discutiu os obstáculos para melhorar a portabilidade de sentenças estrangeiras na região, destacou melhorias específicas que foram feitas na região, examinou o impacto, em termos econômicos, de não haver um regime harmonizado de reconhecimento / execução de julgamentos estrangeiros na Ásia, e propostas de soluções únicas para este problema na Ásia.
Abaixo está o discurso proferido por Meng, que abordou quatro tópicos da perspectiva da China, incluindo (1) o Impasse China-Japão como exemplo de problemas causados pela reciprocidade, (2) o Declaração de Nanning e sua presuntiva reciprocidade como exemplo de soluções, (3) o controle cambial e seus potenciais impactos no reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras na China, (4) o Estojo Qingdao e quais lições podem ser aprendidas.
I. O impasse China-Japão como exemplo de problemas causados pela reciprocidade
O impasse China-Japão é muito parecido com o de dois garotos que acabaram de brigar, culpando um ao outro, dizendo que é tudo culpa sua e que não estão dispostos a dar o primeiro passo do conflito para a conexão.
Do lado da China, como o Japão não reconheceu uma sentença chinesa antes, a China se recusou a executar as sentenças japonesas, com base na reciprocidade. Anos depois, do lado do Japão, uma vez que a China disse “NÃO” aos julgamentos japoneses, o Japão disse “NÃO” em troca. Por que a China e o Japão estão em um impasse.
Se olharmos para o impasse, a primeira coisa que precisamos saber é a importância da reciprocidade na China. Segundo a lei chinesa, a pré-condição para o reconhecimento e execução de sentenças é a existência de “tratado ou reciprocidade”. Na ausência de tratados internacionais (assim como no caso da China e do Japão), uma relação recíproca é uma obrigação. Mas o que é reciprocidade? A lei chinesa não fornece um padrão para determinar a reciprocidade.
Toda a história de impasse remonta a 1995, como no caso Gomi Akira, em que uma sentença japonesa teve o reconhecimento recusado pela primeira vez por um tribunal chinês, um tribunal intermediário em Dalian. com base na falta de reciprocidade. É também o caso em que a Suprema Corte da China, em sua resposta ao tribunal local, estabeleceu o teste de reciprocidade de fato, (assim como Adeline mencionou antes), que exige que o país estrangeiro deve ter executado previamente uma sentença chinesa; caso contrário, não há reciprocidade, como no próprio caso.
O teste de reciprocidade de facto na resposta do SPC, embora não seja juridicamente vinculativo, tornou-se posteriormente uma prática para os tribunais locais. Assim como no ano de 2001, no caso de Xangai, um tribunal intermediário de Xangai recusou-se a reconhecer outra sentença japonesa.
Dois anos depois, em 2003, passamos para o lado japonês. No caso de Osaka, o Supremo Tribunal de Osaka recusou uma sentença chinesa, com base na falta de reciprocidade. E, novamente, em 2015, o Supremo Tribunal de Tóquio recusou uma decisão chinesa com o mesmo fundamento. Em seu raciocínio, o Tribunal Superior de Osaka considerou que, uma vez que a China acredita, no caso Gomi Akira, que não há reciprocidade entre os dois países, e considerando o fato de a China não ter reconhecido os julgamentos japoneses antes, o Japão não pode ter certeza de que, em comparação circunstâncias, uma sentença japonesa pode ser executada na China.
No final, está claro que se a China ou o Japão quiserem dar o primeiro passo, reconhecer o julgamento da outra parte primeiro, a outra parte certamente dará uma resposta positiva e, então, poderemos romper o impasse. Mas agora, ao que parece, ninguém quer dar o primeiro passo.
II. A declaração de Nanning e sua presuntiva reciprocidade como um exemplo de soluções
A declaração de Nanning é um grande passo para a China. Em 1995 (antes do impasse China-Japão), a China disse não ao Japão, apenas porque não havia precedente. Mas agora, 20 anos depois, a China diria sim, se não houvesse precedente de recusa, conforme proposto na declaração de Nanning,
Como sabemos, a declaração é um consenso não vinculativo adotado por representantes judiciais da China e de vários países da ASEAN. Entre outros, o sétimo consenso é promover o reconhecimento mútuo das sentenças cíveis e comerciais e propor o teste de reciprocidade presuntiva.
De acordo com o teste, na ausência de tratados internacionais, se você não recusou meu julgamento por falta de reciprocidade, ou talvez mais frequentemente, você não teve nenhum caso lidando com meu julgamento, posso presumir que há reciprocidade entre nós, e conseqüentemente, reconheça seu julgamento primeiro. Assim, ao contrário do teste de reciprocidade de facto que requer o precedente real, desta vez, a reciprocidade presuntiva apenas pede o fato de que não há precedente de recusa. Isso é um grande progresso no sentido de que a China está liberalizando o padrão de reciprocidade.
O mais interessante é que o teste de reciprocidade presumida muito provavelmente será incorporado na próxima interpretação judicial da China sobre o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras, como um dos padrões de reciprocidade, além da reciprocidade de facto e da reciprocidade de jure. Essa interpretação judicial está agora sendo elaborada pelo Supremo Tribunal Popular e será, se entrar em vigor, a primeira norma na China a esclarecer o padrão de reciprocidade.
A próxima pergunta que alguns podem fazer é: uma vez que a interpretação judicial não está disponível agora, a declaração de Nanning pode desempenhar um papel neste processo? A resposta é sim. É verdade que nenhum caso relatado parece ter aplicado o "espírito" da Declaração de Nanning ainda. Isso porque, desde a adoção da Declaração em 2017, os tribunais chineses não tiveram nenhum caso relacionado à Declaração.
E se houver um caso um dia? Acredito que o espírito Nanning será seguido na China, por vários motivos. Em primeiro lugar, como sabemos, a reciprocidade de fato que a China vem adotando há anos não é juridicamente vinculativa e não impede a existência de um teste paralelo. Em segundo lugar, que eu saiba, desde a adoção da Declaração de Nanning, a China não recusou uma única sentença estrangeira com base na falta de reciprocidade. Essa é uma boa evidência das atitudes abertas e positivas da China nesse campo.
Além disso, em 2015, as opiniões do SPC sobre o BRI [1] logo expressaram a mesma visão positiva. Essa política judicial é suficiente para orientar os tribunais chineses a seguir o Espírito Nanning.
Estou muito otimista de que a China está esperando por um caso da Declaração de Nanning para esclarecer sua posição. E isso é só o começo. Também notamos que SPC mencionou recentemente sobre o projeto de julgamentos estrangeiros da ABLI, e propôs, com base neste projeto, a assinatura de memorandos regionais para a Ásia, que será mais um passo em frente na promoção de um Regime harmonizado em toda a Ásia neste campo.
III. O controle cambial e seus potenciais impactos
Como sabemos, o RMB ainda não é totalmente conversível, temos o controle de câmbio (forex) na China, portanto, algumas restrições se aplicam à compra e remessa de forex. Quando se trata do nosso tópico de hoje, os pontos-chave são:
Primeiro, em termos de controle de câmbio estrangeiro, não há barreiras legais que proíbam a execução de sentenças estrangeiras na China.
Em segundo lugar, na prática, como na maioria dos casos, o próprio controle também não apresenta problemas. É apenas em alguns casos que o controle pode resultar em um atraso na aplicação e introduzir um elemento de incerteza no tempo de recuperação e, eventualmente, levar à incerteza no custo de recuperação.
(Só para ficar claro, esse controle de câmbio estrangeiro não é uma questão exclusiva para a execução de sentenças estrangeiras. Em outros campos, como a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, ou mesmo, a execução de uma sentença doméstica ou de uma sentença arbitral na China , enquanto o câmbio estrangeiro estiver envolvido, digamos, precisamos comprar moeda estrangeira ou remeter moeda estrangeira para fora da China, a questão do controle de câmbio é o que precisamos prestar atenção.)
Para ser mais específico, primeiro, como eu disse, não existem barreiras legais devido ao controle. Nos casos de execução de documentos judiciais, a compra e remessa de moeda estrangeira são permitidas. Isso já foi confirmado conjuntamente pelo Supremo Tribunal Popular (SPC) e pela Administração Estatal de Câmbio (SAFE) em um documento [2] em 2003. O SAFE, como autoridade reguladora, vai aprovar a compra de moeda estrangeira de acordo com o natureza da transação original envolvida na disputa. No momento, nossa equipe de advogados não encontrou nenhuma dificuldade significativa para ajudar os clientes a comprar e enviar moeda estrangeira.
Em segundo lugar, é importante notar que, em alguns casos, a execução do câmbio será muito atrasada devido ao controle cambial. Na verdade, em um caso que fizemos há alguns anos relativo à execução de sentença arbitral estrangeira, demoramos 8 meses para concluir o processo sobre câmbio, que é muito mais lento que o normal. E isso tudo por causa de uma política de aperto temporário no câmbio estrangeiro.
Existem duas causas subjacentes para o problema.
Uma das causas é a relativa inexperiência dos bancos e da Administração de Câmbio local (“AFE”). A maioria deles, especialmente aqueles em áreas economicamente subdesenvolvidas, raramente tratam de questões cambiais relacionadas à execução judicial. Isso resultou em um grande número de casos, em que os funcionários do tribunal precisam ir até lá e se comunicar com os bancos locais e a AFE local para facilitar a aplicação de moeda estrangeira.
O outro motivo é a cota de câmbio dos devedores judiciais. Isso é um pouco complicado. Teoricamente, a aplicação de moeda estrangeira deveria ser livre de cotas. Mas, por um lado, conforme mencionado anteriormente, muitos bancos e autoridades locais não estão familiarizados com esse campo e podem se opor à aplicação, levantando os motivos de cotas. Então, os custos de comunicação entre eles e os tribunais aumentariam. Por outro lado, o tribunal e as autoridades locais estão muito atentos a qualquer potencial evasão dos controles por meio de falsos litígios. E isso leva a um processo de revisão mais cauteloso sobre o câmbio, e o prazo é estendido.
No final, no caso de um controle mais rígido das saídas de capital na China, o que está acontecendo agora devido à pressão da depreciação do RMB e diminuição das reservas cambiais, devemos estar mais atentos ao papel do controle cambial no reconhecimento e aplicação de moeda estrangeira julgamentos.
XNUMX. o caso Qingdao e quais lições podem ser aprendidas com
A história da China e da Coreia do Sul é interessante. A série de casos começou a partir do caso Seol em 1999, onde um tribunal local em Seol, na Coreia do Sul, reconheceu uma sentença chinesa, que poderia servir de base para a China estabelecer reciprocidade, teoricamente. No entanto, em 2011, com base na falta de reciprocidade, o Tribunal Popular Intermediário de Shenzhen recusou-se a reconhecer uma sentença do Tribunal Distrital Leste de Seul. 4 anos depois, em 2015, novamente com base na falta de reciprocidade, outra sentença sul-coreana teve sua execução recusada pelo Tribunal Popular Intermediário de Shenyang.
Mas, os litigantes nunca desistem, não é? Finalmente, em abril deste ano, o caso Qingdao marca uma virada na reciprocidade entre a China e a Coreia do Sul. Desta vez, o Tribunal Popular Intermediário de Qingdao, ao confirmar a reciprocidade de fato com base no precedente de 1999, reconheceu uma sentença do Tribunal Distrital de Suwon, Coreia do Sul.
Então, o que podemos aprender com a história?
Em primeiro lugar, está claro que os litigantes estão desempenhando um papel positivo aqui, ao trazer casos de teste para impulsionar o desenvolvimento da lei. É devido aos esforços contínuos feitos pelos litigantes que a China finalmente, após 20 anos, confirmou a reciprocidade entre os dois países.
Em segundo lugar, se diminuirmos o zoom para ver o quadro geral. O futuro é brilhante. É brilhante não apenas no caso da China e da Coreia do Sul, mas também da China e da maioria dos principais parceiros comerciais da China.
Basicamente, podemos agrupar esses países em 3 grupos. Para os países do Grupo Um, incluindo França, Itália, Espanha, Rússia e Vietnã, eles concluíram tratados bilaterais com a China. Para os países do Grupo Dois, incluindo os EUA, Alemanha, Cingapura e Coréia do Sul, suas decisões já foram reconhecidas na China com base na reciprocidade. Para os países do Grupo Três, incluindo Austrália, Canadá e talvez o Reino Unido (a ser confirmado), eles reconheceram as decisões chinesas e estão esperando que a China confirme a reciprocidade em casos futuros.
Para o último Grupo, precisamos de casos de teste (assim como o caso de Qingdao) para que os tribunais chineses confirmem a reciprocidade, abrindo assim a porta para que a China reconheça seus julgamentos. E para os dois primeiros grupos, aparentemente a porta já está aberta, o que temos que fazer é fazer com que mais casos passem pela porta. Porque se olharmos para todos os casos na China neste campo (excluindo os julgamentos de divórcio), é claro que o tamanho da economia da China não é igualado pelo número muito limitado de casos. Para ser franco, o número é surpreendentemente pequeno, não mais do que 40 casos, de acordo com nosso estudo.
Portanto, precisamos de mais casos. A China precisa de mais casos. E, da mesma forma, a Ásia precisa de mais caixas. Precisamos de mais casos que os litigantes possam usar para abrir a porta se houver um forro de prata, mais casos que ajudem os litigantes a construir confiança nos tribunais e tenham expectativas razoáveis, e que eventualmente promovam o comércio e investimento multilateral.
Referências:
[1] “Várias opiniões do Supremo Tribunal Popular sobre a Prestação de Serviços Judiciais e Salvaguardas para a Construção do 'Cinturão e da Estrada' pelos Tribunais Populares” (关于 人民法院 为 “一带 一路” 建设 提供 司法 服务 和 保障 的 若干 意见)
[2] “Aviso do Supremo Tribunal Popular sobre o Encaminhamento de Carta da Administração Estatal de Câmbio sobre Questões relativas à Abertura de Contas de Câmbio e Tratamento de Recebimentos e Pagamentos de Câmbio pelos Tribunais Populares em Atividades Judiciais Relacionadas ao Exterior” (最高人民法院 关于 转发 国家 外汇 管理局 《关于 人民法院 在 涉外 司法 活动 中 开 立 外汇 帐户 帐户 办理 外汇 收支 收支 有关 问题 的 函》 的 通知)
Se você gostaria de discutir conosco sobre a postagem ou compartilhar suas opiniões e sugestões, entre em contato com a Sra. Meng Yu (meng.yu@chinajusticeobserver.com).
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Contribuintes: Guodong Du 杜国栋 , Meng Yu 余 萌
