Para muitos fundos em dólares americanos que investem na China, o Centro de Arbitragem Internacional de Hong Kong (HKIAC) é geralmente acordado mutuamente como a sede da arbitragem na cláusula de resolução de disputas do acordo de investimento. No entanto, na verdade, quando ocorre uma disputa, tanto o investidor quanto a investida concluem que o HKIAC não é a melhor instituição para resolver tal disputa. Portanto, eles procuram invalidar tais cláusulas de arbitragem nos tribunais chineses.
1. Por que os fundos em dólares americanos que investem na China tendem a escolher a arbitragem no HKIAC?
Se um fundo de private equity em dólares norte-americanos se destina a investir na China, eles geralmente abrirão uma empresa em Hong Kong, que detém ações de uma empresa-alvo na China continental. Portanto, os documentos de transação relevantes, como o acordo de acionistas e o acordo de compra de ações entre o referido fundo e as investidas chinesas, frequentemente estabelecem que a Lei de Hong Kong será a lei aplicável e o HKIAC será a instituição de arbitragem para resolução de disputas.
Em consideração a tal fenômeno, o HKIAC promove suas vantagens em seu site oficial, lendo que "o HKIAC está excelentemente posicionado para lidar com disputas decorrentes de todas as transações internacionais. Também goza de uma vantagem especial em relação a disputas envolvendo partes chinesas."
2. Os investidores estão realmente interessados em recorrer ao HKIAC quando ocorre uma disputa?
Quando esses fundos de private equity enfrentam disputas reais de investimento, eles não estão realmente dispostos a escolher o método de arbitragem para exercer seus direitos, conforme declarado no site do HKIAC.
Em primeiro lugar, os fundos de private equity muitas vezes não optam por arbitrar se podem chegar a um acordo de exclusão por meio de negociação, consulta ou qualquer outro método não litigioso.
Em segundo lugar, no caso de um caso que deva ser recorrido à arbitragem, os investidores consideram que a arbitragem no HKIAC não é o melhor caminho. Porque os locais de residência dos acionistas fundadores da empresa-alvo e do controlador real geralmente são na China continental; os principais ativos da empresa-alvo são geralmente mantidos na China continental; o fluxo de fundos de investimento está na China continental; e as empresas a montante e a jusante da entidade também estão na China continental. Se a arbitragem for conduzida no HKIAC, quando se trata de preservação de propriedade, preservação de evidências e execução de uma sentença arbitral, o HKIAC não é tão eficiente quanto uma instituição de arbitragem ou tribunal na China continental e não pode impedir efetivamente o controlador real e a empresa-alvo de transferir ativos antecipadamente para evitar as consequências adversas decorrentes da perda do processo (o que é muito comum na China).
Além disso, os custos de arbitragem e honorários advocatícios na China continental são relativamente baixos e os investidores podem controlar melhor o custo da resolução de disputas.
3. Os investidores tentam se livrar das restrições da cláusula compromissória do HKIAC
Como a cláusula compromissória do HKIAC costuma ser estipulada no contrato de investimento, o investidor deve recorrer à Justiça chinesa caso ocorra uma disputa e busque a invalidação da cláusula compromissória, para que os investidores possam escolher outros métodos de resolução de disputas.
As interpretações judiciais relativas à transferência dos direitos do credor, emitidas pelo Supremo Tribunal Popular da China (SPC), podem, em certa medida, permitir aos investidores alcançar os objetivos acima mencionados. Se o investidor transferir os direitos do credor previstos no contrato de investimento a um terceiro e o cessionário não souber ou se opor explicitamente à cláusula compromissória nele contida, o cessionário provavelmente não estará vinculado à cláusula compromissória. Portanto, quando o cessionário participa da resolução de conflitos, não precisa mais recorrer ao HKIAC.
Tais questões são estipuladas no Artigo 9 de Interpretação do SPC sobre Algumas Questões sobre a Aplicação da Lei de Arbitragem da República Popular da China (最高人民法院 关于 适用 〈〈中华人民共和国 仲裁 法〉 若干 问题 的 解释) (implementado em 8 Setembro de 2006, e revisado em 16 de dezembro de 2008) e Artigo 33 da Interpretação do SPC da Aplicação da Lei de Processo Civil da República Popular da China (最高人民法院 关于 适用 《中华人民共和国 民事诉讼 法》 的 SP) (implementado em 30 de janeiro de 2015). Atualmente, na prática judicial, os tribunais têm um entendimento diferente sobre se o cessionário pode objetar claramente e, assim, excluir a cláusula compromissória do contrato original. Alguns acórdãos também confirmaram que o cessionário do direito do credor tem o direito de excluir unilateralmente a cláusula compromissória original e tal disputa deve ser julgada por um tribunal local competente. Alguns investidores de capital privado que detêm investimentos de capital privado em fundos em dólares americanos e em fundos em RMB estão adotando essa abordagem para se livrar das restrições do HKIAC. Eles transferiram os direitos do credor de seus fundos em dólares americanos para seus fundos em RMB e, em seguida, o fundo em RMB escolherá uma instituição de arbitragem ou tribunal doméstico como a instituição para resolução de disputas e tal prática está de acordo com os interesses comerciais e satisfaz os requisitos legais.
4. Comentários
O HKIAC alega que “goza de uma vantagem particular em relação a disputas envolvendo partes chinesas”. Mas, na verdade, muitos fundos de private equity estão cada vez mais discordando dessa vantagem em disputas reais.
Isso pode levar a consequências que, por um lado, os investidores que concordaram em arbitrar no HKIAC tomarão a forma acima mencionada para se livrar da restrição da cláusula compromissória, por outro lado, os investidores evitarão concordar em arbitrar no HKIAC quando assinar acordos de investimento no futuro.
Em suma, a posição de mercado do HKIAC corre o risco de ser enfraquecida.
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Contribuintes: Shuo Jiang 蒋 硕
