A Lei de Investimento Estrangeiro deixa de lado a questão das estruturas da VIE, mas deixa uma possibilidade para a VIE com uma cláusula abrangente.
A estrutura VIE é comumente usada para contornar as restrições de investimento estrangeiro da China em alguns setores sensíveis. A legitimidade e estabilidade das estruturas VIE sempre foram o foco dos investidores estrangeiros. No entanto, a Lei de Investimento Estrangeiro da RPC, promulgada em março de 2019, permanece em silêncio sobre se a estrutura VIE deve ser incluída no âmbito regulatório do investimento estrangeiro. Este artigo fará uma introdução básica à estrutura VIE, e fará uma breve revisão da evolução legislativa deste assunto na Lei de Investimento Estrangeiro e preverá a atitude regulatória futura.
I. Uma breve introdução da estrutura VIE
1. A aplicação de estruturas VIE na China
Entidade de interesse variável (“VIE”) é um termo usado pela primeira vez pelo Conselho de Normas de Contabilidade Financeira dos Estados Unidos (FASB) na Interpretação Nº 46. Na China, a Estrutura VIE também é conhecida como "controle baseado em acordo", o que significa que uma entidade estrangeira listada controla uma empresa chinesa por meio de uma série de arranjos contratuais, a fim de contornar a restrição e regulamentação da China sobre a entrada inicial de investimento estrangeiro, fusões e aquisições estrangeiras e listagem no exterior.
Na China, esse modo foi usado pela primeira vez em 2000. Naquela época, a empresa chinesa de notícias na Internet Sina era listada nos Estados Unidos, que se tornou uma empresa com capital estrangeiro. Para contornar as restrições do governo chinês ao investimento estrangeiro na indústria de telecomunicações de valor agregado, a Sina adotou a estrutura VIE.
Nos dez anos seguintes, as estruturas VIE forneceram um modelo maduro para as empresas chinesas de Internet (Tencent, Baidu, Youku, RENN, Jiayuan, Tudou, etc.) se listarem com sucesso nos Estados Unidos e também se tornaram uma arma mágica para empresas chinesas de Internet para operação de capital no exterior.
Portanto, VIE desempenha um papel importante no desenvolvimento de indústrias onde o investimento estrangeiro é restrito, como a indústria da Internet. Se a legalidade do modelo for negada, essas restrições podem causar a desaceleração ou mesmo a estagnação de muitas indústrias restritas ao investimento estrangeiro. Consequentemente, o governo chinês e as autoridades reguladoras sempre reconheceram implicitamente a legitimidade do modelo VIE.
2. Estruturas VIE típicas
Uma estrutura VIE típica geralmente inclui as seguintes quatro partes principais.
- Uma empresa chinesa atua como a própria empresa de operação doméstica (“OPCO”), administrando o negócio em que o investimento estrangeiro é proibido ou restrito, mas tem a necessidade de financiamento ou listagem no exterior.
- Os fundadores da empresa geralmente criam uma empresa nas Ilhas Virgens Britânicas como acionista (BVI SPV) e uma empresa (“Cayman Co.”) nas Ilhas Cayman para futura listagem (“ListCo.”). Antes de abrir o capital, a Cayman Co., como plataforma de financiamento (“Financing Vehicle”), também pode apresentar investidores financeiros (“VC / PE Investors”) para levantar recursos para o desenvolvimento da empresa. Ao mesmo tempo, a Cayman Co. também estabelecerá um plano de compra de ações para funcionários (“ESOP”). The Cayman Co. estabelecerá ainda uma subsidiária integral em Hong Kong (“HK SPV”). Em seguida, o HK SPV estabelecerá uma empresa de propriedade totalmente estrangeira (“WFOE”) na China.
- A WFOE assinará uma série de acordos ("Acordos VIE") com a OPCO e seus acionistas, incluindo "Acordo de Penhor de Ações", "Acordo de Operação de Negócios", "Acordo de Serviço Exclusivo", "Acordo de Voto Confiado" e "Opção Exclusiva Acordo ”, etc. Embora não haja controle acionário direto entre o WFOE e o OPCO, ao concluir os Contratos VIE, o WFOE pode realmente controlar o OPCO e obter os lucros da operação do OPCO.
- Por meio desses acordos, Cayman Co. controla a OPCO e seus acionistas, fazendo com que opere de acordo com a vontade da Cayman Co. e garante que os lucros operacionais da OPCO sejam transferidos para a Cayman Co. no exterior após o pagamento dos impostos.
II. A Lei de Investimento Estrangeiro coloca de lado a questão das estruturas VIE
O Ministério do Comércio publicou a Lei de Investimento Estrangeiro da RPC (versão preliminar para comentários) em janeiro de 2015 (“Versão preliminar de 2015 para comentários”). Na Minuta para Comentários de 2015, a Estrutura VIE foi claramente reconhecida como uma modalidade de investimento estrangeiro, portanto incorporada na regulamentação do investimento estrangeiro. O artigo 15 estipulou que os investidores estrangeiros controlados ou detidos direitos de uma empresa nacional por meio de contratos, fundos ou outros métodos devem ser considerados como investimento estrangeiro, e estava sujeito às disposições sobre a entrada inicial, revisão de segurança e reporte de informações no Lei de Investimento Estrangeiro. O Artigo 18 estabelecia que “controle” incluía métodos como acordos, trusts ou quaisquer outros meios que possam exercer uma influência decisiva nos negócios, finanças, pessoal ou tecnologia.
No entanto, a Lei de Investimento Estrangeiro da RPC (Minuta) publicada em 23 de dezembro de 2018 (“Minuta 2018”) não mencionou a Estrutura VIE na Minuta de 2015 para comentários. Em vez disso, uma nova cláusula geral sobre métodos de investimento estrangeiro foi adicionada: “Os investidores estrangeiros investem na China por meio de outros métodos estipulados por leis, regulamentos administrativos ou disposições do Conselho de Estado”. Em outras palavras, como a Lei de Investimento Estrangeiro de 2019 seguiu o texto da Minuta de 2018, a legitimidade da Estrutura VIE e sua regulamentação foram novamente suspensas.
III. Uma expectativa de regulamentação futura
A Lei de Investimento Estrangeiro evita estipular a legitimidade e o modo regulatório da Estrutura VIE, mas deixa uma possibilidade para a VIE com uma cláusula abrangente. No entanto, acreditamos que as autoridades administrativas só podem definir pilotos regulatórios em setores sensíveis específicos para evitar a circunstância de restrições ao investimento nessas áreas, como na educação privada (que será introduzida em detalhes na Lei de Investimento Estrangeiro Série -07); mas pode permanecer tácito sobre a legitimidade da Estrutura VIE na maioria das outras áreas.
Foto de Roman Voronin (https://unsplash.com/@imvoronin) no Unsplash
Contribuintes: Xiaodong Dai戴晓东
