Como os tribunais chineses veriam as sentenças arbitrais em que tribunais estrangeiros rejeitassem uma ação de força maior relacionada à pandemia do coronavírus (COVID-19)?
No nosso num post anterior, o Conselho da China para a Promoção do Comércio Internacional (CCPIT) emitiu certificados de força maior com relação ao COVID-19. Em uma situação de pandemia, esses certificados podem ser usados como evidências importantes. No entanto, os tribunais arbitrais estrangeiros podem não necessariamente reconhecer a existência de força maior ou determinar que a parte infratora esteja isenta de responsabilidade devido a tais provas.
Quando tribunais arbitrais estrangeiros se recusarem a admitir o certificado de força maior emitido pelo CCPIT, os tribunais chineses se recusarão a reconhecer e fazer cumprir tais sentenças arbitrais por motivos de ordem pública?
A resposta é não.
I. Introdução
De acordo com notícias recentes da mídia, a Royal Dutch Shell PLC e o French Total Group já anunciaram que se recusam a aceitar o aviso de força maior emitido pela China National Offshore Oil Corporation, compradora de gás natural liquefeito das duas empresas. Esta é a primeira vez que fornecedores internacionais negam a reivindicação de um comprador chinês de rescindir um contrato desde o surgimento do COVID-19.
Considerando que as empresas chinesas muitas vezes escolhem a arbitragem para resolução de disputas em negócios relacionados com o estrangeiro, se possuírem os certificados CCPIT acima mencionados e reivindicarem isenção de responsabilidade na arbitragem internacional, mas tal reivindicação não é apoiada pelo tribunal arbitral, tais sentenças arbitrais podem ser reconhecidas e aplicada pelos tribunais chineses?
Em minha opinião, mesmo que o CCPIT tenha apresentado os certificados de força maior, o alegado não pode estar isento do ónus da prova. Com efeito, esses certificados não podem ser considerados como prova conclusiva e, no máximo, podem ser utilizados como prova prima facie quando a parte invoca a petição / defesa de força maior. A razão é que o CCPIT é mais uma organização não governamental do que governamental. Conforme indicado em seu site oficial, o CCPIT também é denominado Câmara de Comércio Internacional da China. Como agência nacional de promoção de comércio exterior e investimentos, um dos serviços do CCPIT é a emissão de certidões comerciais para a certificação de documentos e fatos relativos à atividade comercial. Os certificados de força maior emitidos pelo CCPIT são para confirmar os fatos de COVID-19 relacionados à avaliação de força maior, mas para determinar se há força maior e se o descumprimento do contrato pode ser exonerado, o tribunal ainda precisa de examinar caso a caso a lei aplicável e as disposições do contrato.
No campo da arbitragem comercial internacional, o poder de decidir sobre a admissibilidade das provas pertence ao tribunal, e o tribunal pode usar seu arbítrio para avaliar os certificados emitidos pelo CCPIT. Se o tribunal se recusar a admitir esses certificados, o tribunal não revisará mais essas questões. Dentro Prática judicial da China no reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras, a interpretação e aplicação de políticas públicas foram colocadas em um escopo estreito, e é improvável que os tribunais chineses recusem a execução por tais motivos.
II. Disposições legais sobre força maior e legislação aplicável na arbitragem internacional
Como um termo legal muito importante no direito contratual, força maior tem origem no Código Civil francês. De acordo com a definição do Black's Law Dictionary (oitava edição), força maior é um evento ou efeito que não pode ser antecipado nem controlado. O termo inclui atos da natureza (por exemplo, inundações e furacões) e atos de pessoas (por exemplo, motins, greves e guerras). A cláusula de força maior é uma cláusula contratual que aloca o risco caso a execução se torne impossível ou impraticável, especialmente como resultado de um evento ou efeito que as partes não poderiam ter previsto, evitado ou controlado.
Ao decidir uma questão de força maior em tribunais chineses ou arbitragem internacional, o primeiro fator crucial são as disposições contratuais; se não houver tais disposições no contrato, o tribunal precisa encontrar os artigos relevantes da lei aplicável. Sendo força maior um conceito jurídico originado de países de Direito Civil, se a lei aplicável for o direito civil, mesmo que as partes não estipulem tais disposições no contrato, o tribunal ainda poderá reconhecer tais alegações. No entanto, de acordo com o sistema de common law, é melhor descrever a situação de força maior o mais detalhada possível no contrato, em vez de usar uma formulação como “este contrato está sujeito a cláusula de força maior” de uma forma geral. Se a “pandemia de coronavírus” ou “medidas de controle do governo” ou “eventos de saúde pública” não forem especificados, os tribunais de direito consuetudinário geralmente tomarão decisões com base em precedentes e nos princípios básicos do sistema de direito consuetudinário.
A China, como país de direito civil, previu claramente o caso de força maior em seu ordenamento jurídico. Mais especificamente, conforme estipulado no Artigo 180 das Disposições Gerais de Direito Civil da RPC, “se a obrigação civil não puder ser cumprida devido a força maior, a parte afetada não será responsável pela responsabilidade civil.” Este artigo estipula ainda que a força maior possui “três atributos” - imprevisível, inevitável e intransponível. Ao mesmo tempo, o Artigo 117 da Lei de Contratos da RPC estipula que "se o contrato não puder ser executado por motivo de força maior, a responsabilidade será isenta em parte ou no todo de acordo com a influência de força maior, salvo disposição em contrário da lei ”. Pode-se verificar que se a lei chinesa for aplicável, mesmo que as partes não concordem com a cláusula de força maior no contrato, elas também podem reivindicar a isenção da responsabilidade contratual parcial ou total por motivo de força maior de acordo com a lei em caso de eventos imprevisíveis, inevitáveis e intransponíveis. No entanto, mesmo que o CCPIT tenha emitido um certificado para isso, as empresas chinesas ainda precisam provar ao tribunal ou tribunal arbitral que o impacto da pandemia não pode ser superado antes que possam ser isentos das obrigações.
No entanto, de acordo com o sistema de common law, não existe uma lei escrita sobre força maior. As práticas judiciais de impossibilidade, praticabilidade e frustração da execução do contrato desenvolvidas a partir de casos práticos têm o mesmo efeito que a força maior no sistema de direito civil, mas é mais difícil atender às suas condições de aplicação. De acordo com a lei do Reino Unido, se houver uma mudança material de circunstância (como greve ou proibição de exportação com duração desconhecida), as partes ainda terão que cumprir as obrigações do contrato, apenas o tempo de execução pode ser prorrogado ou adiado. Somente quando a mudança for suficiente para frustrar o contrato, as partes poderão ser isentas das obrigações. No entanto, é muito difícil atender às condições de aplicação da frustração do contrato, cuja consequência é a extinção de um contrato efetivo.
Além disso, se as partes concordarem em usar convenções internacionais e práticas comerciais no contrato, as disposições relacionadas devem ser aplicadas. Por exemplo, o Artigo 79 (1) da CISG estipula que "uma parte não é responsável pelo descumprimento de qualquer uma de suas obrigações se provar que a falha foi devido a um impedimento além de seu controle e que não poderia ser razoavelmente esperado ter levado em conta o impedimento no momento da celebração do contrato ou tê-lo evitado ou superado ou suas consequências. ” Mesmo que a CISG não estipule força maior diretamente, mas o efeito da cláusula de impedimento é semelhante ao de força maior. Além disso, o Artigo 7.1.7 do Princípio UNIDROIT de Contratos Comerciais Internacionais (2016), o Artigo 8.108 do PECL, os Princípios do Direito Europeu dos Contratos, ICC Força Maior e Cláusulas de Dificuldades de 2003 e sua edição atualizada de 2020 estipulam a cláusula de força maior.
Portanto, ao avaliar se as regras de força maior podem ser aplicadas, dado que o princípio da autonomia em um contrato é observado tanto no sistema de direito civil quanto no sistema de direito consuetudinário, é necessário primeiro averiguar se há cláusulas expressas sobre força maior no contrato; em segundo lugar, se não houver tais condições, é necessário julgar se as regras de força maior são diretamente aplicáveis de acordo com a lei aplicável; ou o julgamento será feito de acordo com a lei aplicável do contrato e as disposições das convenções e práticas relevantes.
Em comparação com a arbitragem doméstica, uma arbitragem internacional geralmente ocorre em um país que é "neutro", no sentido de que nenhuma das partes da arbitragem possui um estabelecimento comercial ou residência na sede. [1] No entanto, a sede e a lei aplicável são questões separáveis e não são necessariamente idênticas. A lei que rege as questões substantivas em questão (e que tem uma variedade de nomes, incluindo a 'lei aplicável', a 'lei aplicável' ou, às vezes, a 'lei adequada') pode ser um sistema jurídico totalmente diferente. Na China, na arbitragem relacionada ao exterior, não é estranho que as partes concordem sobre uma combinação diferente de lei aplicável e sede de arbitragem. [2]
Por exemplo, um tribunal arbitral sediado em Pequim ou Xangai pode muito bem ser obrigado a aplicar a lei de Nova York como a lei aplicável ou substantiva do contrato. Essa lei 'aplicável' ou 'substantiva' geralmente será um sistema de direito interno designado, escolhido pelas partes em seu contrato. Mas não é necessariamente assim. As partes ou, à revelia, o tribunal arbitral em nome das partes podem escolher outros sistemas de direito, por exemplo, uma combinação de direito interno e direito internacional público, ou um conjunto de regras conhecido como 'direito do comércio internacional', 'direito transnacional ', o' comerciante da lei moderna '(a chamada lex mercatoria). Nas arbitragens da CIETAC, os Princípios CISG e UNIDROIT são muito comuns para serem designados como as regras aplicáveis, e não há dificuldade em fazer cumprir tais sentenças. Portanto, podemos dizer que, mesmo que seja um caso de força maior, as partes ainda podem estipular leis estrangeiras como lei aplicável, em vez da lei chinesa.
III. Qual será a opinião do tribunal chinês sobre os certificados de força maior
eu. No litígio doméstico da China
O CCPIT coletou e publicou uma série de compilações de casos em seus certificados de força maior. [3] Nos tribunais chineses, tais certificados terão forte força probatória. No entanto, esses certificados podem não produzir efeito absoluto, mesmo em um tribunal chinês. Até que ponto os certificados de força maior podem funcionar depende da lei aplicável do contrato. De acordo com a lei de Hong Kong, se um contrato for omisso sobre questões de força maior, uma parte contratante precisará demonstrar que a epidemia frustrou o propósito do contrato. [4] De acordo com o Artigo 10 das Novas Disposições do Tribunal Popular Supremo sobre Provas em Processos Civis (2019) (最高人民法院 关于 民事诉讼 证据 的 若干 规定), as partes não são obrigadas a provar os seguintes fatos: (i) as leis da natureza e os teoremas e leis; (ii) fatos conhecidos; …… Como a pandemia é um fato notório, as partes não precisam adquirir os certificados do CCPIT nos tribunais chineses, mas ainda precisam provar que o COVID-19 causou danos e sua não - execução do contrato.
ii. Em casos de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras na China
Se os tribunais chineses invocarão a isenção de política pública para recusar a aplicação?
A resposta é não.
O China Justice Observer publicou um artigo em janeiro de 2020, que discutiu o único dois casos que os tribunais de Chinse se recusaram a executar sentenças estrangeiras por motivos de ordem pública, ou seja, o caso de Hemofarm (2008) e o caso de Palmer Maritime Inc., ambos decidindo que o desconhecimento da soberania judicial pode ser considerado como violação de ordem pública. [5] De modo geral, os tribunais chineses usam uma interpretação muito restrita da política pública. Mesmo que os prêmios estrangeiros violem algumas disposições obrigatórias da lei chinesa, ou haja interpretações errôneas ou avaliações inadequadas das leis chinesas, não chegaremos facilmente à conclusão de que tais prêmios estrangeiros violam a política pública.
19. Como as empresas podem alegar força maior causada por COVID-XNUMX
Tanto o COVID-19 quanto o SARS envolvem questões de força maior. Para os tribunais chineses, após a ocorrência do evento de força maior, a parte que alega força maior deve fornecer evidências à outra parte para provar os fatos relevantes, incluindo: (1) se o evento ocorrido pertence ao evento definido na cláusula de força maior (no contrato ou na lei); (2) se a execução do contrato é adversamente afetada pela ocorrência do evento de força maior; (3) se a parte afetada pelo evento de força maior já tomou medidas para evitar ou atenuar o efeito, mas ainda é incapaz de executar o contrato.
De acordo com o Artigo 118 da Lei de Contratos da RPC, se uma das partes for incapaz de executar o contrato por motivo de força maior, ela deve notificar a outra parte a tempo de mitigar suas perdas potenciais e fornecer a prova dentro de um período de tempo razoável. No que diz respeito a como provar e que tipo de prova apresentar, a legislação não dá uma indicação clara. Não há disposições sobre esse ônus da prova nas leis, convenções e práticas nacionais relevantes.
Nas atuais circunstâncias de pandemia, a empresa em questão deve solicitar o certificado do CCPIT e mostrá-lo à parte oposta simultaneamente ou logo após o envio do aviso de força maior? Em minha opinião, esse certificado é importante, mas não necessário. Depende de diferentes situações:
Em primeiro lugar, se se tratar de uma atividade comercial puramente doméstica, não há necessidade de adquirir esses certificados. Neste caso, os editais de adiamento da retomada das obras emitidos por todos os governos provinciais ou municipais são públicos. De acordo com o Artigo 10 das Disposições do Supremo Tribunal Popular sobre Provas em Processos Civis, “as partes não precisam provar os seguintes fatos: ... (2) fatos notórios”. Portanto, os tribunais nacionais ou instituições de arbitragem não precisam dos certificados para determinar os fatos relevantes.
Em segundo lugar, no que diz respeito às atividades comerciais estrangeiras, as declarações de força maior feitas por empresas nacionais podem não ser reconhecidas por alguns governos estrangeiros, câmaras de comércio, empresas, tribunais ou instituições de arbitragem, portanto, documentos comprovativos com credibilidade são exigidos como prova. No entanto, a certidão de força maior emitida pelo CCPIT é apenas uma prova do fato, comprovando a autenticidade dos fatos objetivos, confirmada pelos respectivos materiais de apoio. Além desses certificados de comprovação de fatos, outras evidências relevantes, como anúncios do governo e informações da mídia, ainda são necessárias. Por exemplo, em um caso, o Judicial Committee of the Privy Council (JCPC) do Reino Unido considerou que a prova de força maior emitida pelo CCPIT não era conclusiva, e o JCPC ainda tinha o direito, a seu próprio critério, de determinar se as partes interessadas poderiam invocar a defesa de força maior com base nos fatos.
Além disso, se esses certificados precisam ser fornecidos também deve estar sujeito aos termos do contrato, ou seja, se os termos exigem explicitamente que esse certificado deve ser emitido como prova ao fornecer o documento de força maior. Se os termos do contrato não exigirem tão claramente, os certificados não serão necessários.
[1] Nigel Blackaby et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Sexta edição, Oxford University Press, 2015, p.166.
[2] 上海市 高级人民法院 民事 裁定 书 （2009） 沪 高 民 （四） 海 终 字 第 58 号
[3] 贸促会 不可抗力 事实 性 证明 案例 汇编 （一） ， http: //www.ccpit.org/Contents/Channel_4324/2020/0304/1244780/content_1244780.htm, visitado pela última vez em 2 de abril de 2020.
[4] Perkins Coie LLP, “Is SARS a Force Majeure Event? Uma breve visão geral da legislação de Hong Kong e da RPC ”, https://www.martindale.com/business-law/article_Perkins-Coie-LLP_13314.htm, visitado pela última vez em 2 de abril de 2020.
[5] Meng Yu, Análise judicial de sentenças arbitrais na China: como os tribunais aplicam a política pública ?, https://www.chinajusticeobserver.com/a/judicial-review-of-arbitral-awards-in-china-how-courts -apply-public-policy, visitado pela última vez em 2 de abril de 2020.
Foto da capa por Nick Bolton (https://unsplash.com/@nickrbolton) no Unsplash
Contribuintes: Jian Zhang
