De acordo com a lei chinesa, "a finalidade da arbitragem em instância única" （一 裁 终局）, ou "o princípio da finalidade", é implementado para garantir a eficiência da arbitragem. No entanto, o princípio agora está sendo contestado, uma vez que as instituições de arbitragem da China têm introduzido recentemente o mecanismo de “arbitragem de apelação opcional”, que permite às partes “apelar” em alguns casos.
I. Antecedentes: o princípio da finalidade de acordo com a Lei de Arbitragem da China
Na China, ao contrário do princípio de "a segunda instância sendo a instância final" adotado em litígios, a arbitragem adota o princípio da "finalidade das sentenças arbitrais em procedimentos de uma instância" （doravante "a finalidade da arbitragem em instância única"）. Este é o princípio de finalidade estabelecido pelo artigo 9 da Lei de Arbitragem da República Popular da China (doravante denominada "Lei de Arbitragem da China"), ou seja, após a sentença arbitral ser proferida, se as partes apresentarem a mesma disputa para para arbitragem ou para contencioso, a comissão de arbitragem ou o tribunal popular não aceitarão o caso.
Anteriormente, esse princípio era considerado a vantagem da arbitragem sobre o litígio, mas agora as partes também têm preocupações: se um caso fosse julgado indevidamente, seria difícil reverter a decisão.
Na prática, não é raro que um tribunal arbitral cometa erros na instrução dos fatos ou na aplicação das leis, o que resulta em prejuízo dos legítimos interesses das partes. Embora o tribunal popular possa anular ou se recusar a executar a sentença arbitral errada, a revisão judicial da arbitragem é limitada a questões processuais, enquanto o erro substantivo é difícil de corrigir.
Entretanto, o fato de as partes recorrerem à revisão judicial para atender à sua demanda de “apelação” da sentença arbitral tem onerado a eficiência da arbitragem. [1] Um caso ouvido pela Comissão Internacional de Arbitragem Econômica e Comercial da China (CIETAC) em 1996 foi um exemplo típico: [2]
R. Em 1996, a CIETAC proferiu uma sentença arbitral;
B. A parte vencida solicitou ao tribunal a anulação da sentença arbitral;
C. O tribunal decidiu suspender o procedimento de reserva e notificou a CIETAC para conduzir uma nova arbitragem;
D. Em 1998, a CIETAC proferiu uma nova sentença arbitral;
E. A parte vencedora solicitou ao tribunal a execução da sentença;
F. A parte vencida solicitou ao tribunal que não executasse a sentença, mas o tribunal indeferiu o pedido; [3]
G. Em 1999, a parte vencida requereu ao tribunal novamente a anulação da sentença arbitral, mas o tribunal indeferiu o pedido; [4]
H. Em 2000, a parte vencida entrou com um pedido de apelação de execução no Supremo Tribunal Popular (SPC);
I. Em 2002, a SPC respondeu que a sentença arbitral não será executada. [5]
Nesse caso, a vantagem de eficiência da arbitragem acabou. Por um lado, isso é atribuído ao fato de que a Lei de Arbitragem da China não esclarece a relação entre o procedimento de anulação e o procedimento de não execução de uma sentença arbitral e, por outro lado, é porque não há razão prazo de julgamento no que diz respeito ao procedimento de revisão judicial do tribunal de arbitragem.
Em outras palavras, se pudermos corrigir os erros substantivos e processuais no processo de arbitragem, podemos atender às necessidades das partes com alta eficiência.
Do ponto de vista comparativo, muitos países e regiões (como o Reino Unido, os Países Baixos e a Região Administrativa Especial de Hong Kong) afirmaram o recurso limitado das sentenças arbitrais. [6] Além disso, embora o recurso ao tribunal sobre sentenças arbitrais internacionais não seja permitido em Cingapura, França e Índia, a história é diferente quando se trata de sentenças arbitrais domésticas. Assim, verifica-se que a finalidade da arbitragem em instância única não é absoluta em todos os países. Na prática, mais e mais instituições de arbitragem estão tentando introduzir as Regras Opcionais de Arbitragem de Apelação.
II. Ponto de virada: a arbitragem de apelação opcional introduzida nas instituições de arbitragem da China
1. Prática do Tribunal de Arbitragem Internacional de Shenzhen (SCIA)
SCIA é a primeira instituição de arbitragem na China a explorar o recurso interno de arbitragem (também conhecido como o mecanismo de arbitragem de apelação opcional), [7] que contorna "a finalidade da arbitragem em instância única" na Lei de Arbitragem da China aplicando a Arbitragem de Hong Kong Portaria, cujo artigo 73 permite às partes expressamente concordar com o recurso de uma sentença arbitral em termos de questões substantivas.
Sua exploração pode ser dividida em duas etapas.
No primeiro estágio, o escopo de aplicação é limitado. Em dezembro de 2016, o SCIA emitiu o “Diretrizes SCIA para a Administração de Arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem da UNCITRAL”(关于 适用 《联合国 国际 贸易法 委员会 仲裁 规则》 的 程序 指引), permitindo que as partes deixem o SCIA arbitrar de acordo com as Regras de Arbitragem da UNCITRAL, o Artigo 3 estipula que, se as partes não concordarem sobre a sede da arbitragem, o assento será Hong Kong por padrão.
Na segunda etapa, o escopo de aplicação é estendido a todas as arbitragens comerciais. O Regras de Arbitragem SCIA (深圳 国际 仲裁 院 仲裁 规则) foi revisado pelo Conselho da SCIA e entrou em vigor em 21 de fevereiro de 2019, que introduziu oficialmente o mecanismo de arbitragem de apelação opcional (ver Artigo 68) pela primeira vez na China. A fim de evitar que as partes apliquem maliciosamente a arbitragem de apelação ou abusem do direito de arbitragem de apelação, o Conselho SCIA formulou o “Diretrizes SCIA para procedimentos opcionais de arbitragem de apelação”(深圳 国际 仲裁 院 选择性 复 裁 程序 指引), que especifica em detalhes o procedimento de arbitragem de apelação. Por exemplo, o procedimento de arbitragem de apelação do SCIA é aplicável apenas a disputas com um valor em controvérsia de mais de CNY 3 milhões, e a arbitragem de apelação não está disponível para casos de procedimento acelerado.
2. Prática da Comissão de Arbitragem de Pequim (BAC)
Em outubro de 2019, o “Regras da Comissão de Arbitragem de Pequim / Centro de Arbitragem Internacional de Pequim para Arbitragem de Investimento Internacional”(北京 仲裁 委员会 / 北京 国际 仲裁 中心 国际 投资 仲裁 规则) entrou em vigor, o que incluiu um processo de apelação na arbitragem internacional de investimentos e estabeleceu procedimentos correspondentes para esse fim (ver Artigo 46 e Apêndice 5). De acordo com o BAC, o processo de apelação é elaborado para atender à demanda de um mecanismo de alívio para erros substantivos, um mecanismo ausente nas regras de arbitragem de investimentos internacionais existentes.
III. Avaliação: buscando um equilíbrio entre eficiência e justiça
A arbitragem de apelação do SCIA é principalmente para arbitragem comercial, enquanto a do BAC é apenas para arbitragem de investimentos entre investidores e estados soberanos. Ambos se baseiam na autonomia das partes, no sentido de que o procedimento arbitral de apelação somente se aplica mediante a concordância das partes. Especificamente, suas características incluem: em primeiro lugar, o procedimento de arbitragem recursal não é obrigatório, mas adota a modalidade opt-in, que somente será iniciada com o consentimento de todas as partes. Em segundo lugar, a causa da arbitragem de apelação só pode ser a aplicação ou interpretação incorreta das leis, o erro óbvio e grave de apuração de fatos ou a falta de jurisdição. Em terceiro lugar, a arbitragem de apelação é incorporada no procedimento como “a segunda instância sendo a instância final”, o que é diferente da “finalidade da arbitragem em instância única” estipulada na Lei de Arbitragem da China.
E devido à terceira característica, é improvável que a sentença arbitral proferida pelas instituições de arbitragem da China por meio da arbitragem de apelação seja executada pelo tribunal na China continental. Portanto, o SCIA sugere que “o lugar da arbitragem será uma jurisdição onde a arbitragem de apelação não seja proibida”, de forma a confirmar a validade da sentença arbitral de acordo com a lei da sede da arbitragem. Para tanto, o SCIA estipulou especialmente a Cláusula Arbitral Modelo aplicável ao procedimento arbitral de apelação. [8]
Vale ressaltar que o mecanismo de arbitragem de apelação é um procedimento de correção de erros instalado dentro da instituição arbitral, diferente da supervisão externa. Portanto, após a decisão final ser proferida por meio do procedimento de arbitragem de apelação, se ainda houver erros, as partes ainda podem requerer ao tribunal a anulação ou não execução da sentença arbitral.
Nos últimos anos, o mecanismo de arbitragem de apelação não só foi incorporado nos acordos de investimento concluídos entre a UE e alguns países, mas também foi discutido na Reforma de Solução de Controvérsias entre Investidor e Estado que a UNCITRAL tem deliberado, bem como na revisão do ICSID regras de arbitragem. A inovação das instituições de arbitragem da China na arbitragem de apelação opcional está em conformidade com a tendência internacional e também fornecerá inspiração para a revisão da Lei de Arbitragem da China.
[1] 参见 刘晓红 主编 ： 《仲裁 “一 裁 终局” 制度 之 困境 及 本位 回归》 ， 法律 出版社 2016 年 版 ， 第 33 页。
[2] （96） 贸 仲裁 字 第 0271 号 仲裁 裁决 书。
[3] （1998） 深 中法 经 二 初 字 第 97 号 裁定 书。
[4] （1999） 二 中 经 仲 字 第 102 号 裁定 书。
[5] 《最高人民法院 关于 深圳 市 广 夏 文化 实业 总公司 、 宁夏 伊斯兰 国际 信托 投资 公司 、 深圳 兴庆 电子 公司 与 与 密 苏尔 有限公司 仲裁 裁决 不予 执行 执行 的 的 复函》 （2000） 执.字 第 96—2 号。
[6] 例如，1996年《英国仲裁法》第58条允许当事人约定仲裁内部上诉或复审程序，同时第69条允许当事人就仲裁裁决中的法律错误向法院上诉；1986年《荷兰民事诉讼法典》第1050条允许当事人约定就仲裁裁决向另一仲裁庭提出上诉；《香港仲裁条例》第73条允许当事人明示选用仲裁实体上诉程序。
[7] 沈四宝、刘晓春、樊其娟：“中国仲裁：一裁终局的重新评估与复裁机制的创新实践”，https://www.sohu.com/a/354565592_159412，最后访问日期：2020年5月9日。
[8] http://www.sccietac.org/index.php/home/index/rule/id/793.html，最后访问日期：2020年5月24日。
Foto de Kirill Sharkovski (https://unsplash.com/@sharkovski) no Unsplash
Contribuintes: Jian Zhang
